TST - MESMO RECUSANDO RETORNO AO EMPREGO, GRÁVIDA RECEBERÁ SALÁRIOS POR ESTABILIDADE

O Condomínio Residencial S. L., em Belo Horizonte (MG), terá de pagar todos os direitos e salários relativos ao período de estabilidade provisória a uma auxiliar de serviços que rejeitou a oferta do patrão para voltar ao trabalho, quando ainda estava no início da gravidez. De acordo com a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a recusa não tem por consequência a renúncia à estabilidade, uma vez que nem mesmo a gestante pode dispor do direito daquele que ainda irá nascer.

Segundo a informou na reclamação trabalhista, a empregada foi demitida dois meses depois de ser contratada, imediatamente após informar ao condomínio que estava grávida. A empresa, por sua vez, afirmou que não teve conhecimento da gravidez e, na audiência de conciliação na 10ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte (MG), colocou o emprego à sua disposição, mas a oferta foi rejeitada.

A trabalhadora recorreu ao TST depois que o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) julgou improcedente o pedido de pagamento de indenização substitutiva pela estabilidade da gestante. Para o Regional, ao recusar a oferta de reintegração ao emprego sem motivo algum, a auxiliar agiu com abuso de direito "por demonstrar o intuito de receber a vantagem monetária sem executar a sua obrigação de oferecer o labor que constitui sua obrigação".

TST

Ao examinar o recurso da reclamante, a relatora dos autos nesta Corte, ministra Maria de Assis Calsing, ressaltou que o Tribunal Superior do Trabalho, por meio de seus diversos órgãos, tem entendido de forma diversa, ou seja, que a negativa da gestante ao oferecimento de retorno ao emprego não implica renúncia à estabilidade, garantida no artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Isso porque a garantia tem como principal finalidade proteger o direito do nascituro, do qual nem mesmo a mãe pode dispor.

Ao final do julgamento, a Turma destacou que o direito à garantia de emprego da trabalhadora gestante não está condicionado ao ajuizamento da ação durante o período de estabilidade. O único pressuposto ao direito à estabilidade e à conversão deste em indenização, caso ultrapassado o período de garantia, é o fato de a empregada estar grávida no momento da dispensa sem justa causa.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-564-86.2013.5.03.0010

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

NEGATIVA DE AUXILIO-DOENÇA DÁ DANO MORAL DE R$ 15 MIL

Até que ponto o INSS tem o direito de negar um benefício previdenciário sem que isso gere dano moral? Mesmo diante de doenças graves, a Previdência Social tem adotado uma postura de sair negando a todo custo o direito de trabalhadores doentes. Justamente na hora em que a pessoa mais precisa receber o dinheiro do seguro social, em razão do desemprego e da doença, o Instituto vira as costas para o segurado. Quando acontece a recusa ou a negativa de benefícios como aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, caso o Judiciário realmente constate que ele é devido, determina-se o pagamento retroativo desde quando cessado indevidamente. Fora esse direito que a maioria conhece, a Justiça Federal de Pernambuco condenou o INSS a pagar R$ 15 mil a título de danos morais por ter negado um auxílio-doença.

Muitas vezes, o INSS de modo abusivo e arbitrário, por meio de sua perícia médica, tem negado com frequência direitos inegáveis. Pessoas que estão doentes e sem condições de trabalhar recebem precipitadas altas médicas, mesmo sem ter condições de voltar à labuta.

No caso em questão, uma segurada D.M.S. não conseguiu trabalhar por está acometida de doença gravíssima, a esclerose múltipla. Apesar de a doença na época justificar a concessão de uma aposentadoria por invalidez, ela pediu o auxílio-doença e, mesmo assim, foi negado. O INSS entendeu que ela estava ótima de saúde e que podia trabalhar normalmente.

Pelo erro do INSS a parte autora ficou 3 anos sem receber o benefício, passando privação financeira, além de ser atormentada pelos males de sua grave doença. Só depois de procurar a Justiça pode receber aposentadoria por invalidez. O médico da Justiça fez a seguinte consideração: “não se apresenta absolutamente razoável que tais pacientes, como a pericianda, cuja gravidade da doença que porta, bem como das sequelas que tal patologia traz – facilmente reconhecida por qualquer médico (inclusive os não especialistas na área) deixe de ser atendida através do imediato reconhecimento (infelizmente) da sua absoluta, inegável, progressiva e irreversível incapacidade laboral, devendo ser-lhe reconhecido do ponto de vista médico, de imediato, a sua incapacitação”.

Depois de conseguir a invalidez, ela voltou ao Judiciário para reivindicar o dano moral. E a Justiça entendeu que o ato do INSS foi errado em negar um direito, mesmo diante de doença grave. Por causa disso, a segurada foi condenada em R$ 15 mil de danos morais por ter negado um direito cristalino.

É praxe do INSS retardar o pagamento de benefícios indevidamente. Essa atitude muitas vezes extrapola a obrigação de o instituto pagar os atrasados, sendo necessário reparar também o dano moral da família. Por causa disso, o INSS pode ser demandado para arcar com a responsabilização civil ante a sua desídia ao cometer grave erro de avaliação da incapacidade dos trabalhadores, muitas vezes facilmente reconhecível por qualquer médico.

O dano moral por negativa de benefício previdenciário decorre da responsabilidade civil objetiva do INSS, que pode ser condenado independente da presença do dolo ou culpa. Todavia, não é toda negativa que gera dano moral, mas somente aquelas em que ficar comprovado que, mesmo existindo incapacidade e doença grave, há recusa injustificada da Previdência em concedê-lo e que esse ato cause repercussão negativa na vida do segurado, como ficar sem proventos, desemprego, ter de efetuar despesas caras com medicamentos, passar por necessidade financeira, contrair empréstimo etc. Até a próxima.

Fonte: DIARIODEPERNAMBUCO.COM.BR - 09/09/2013

MAIS UMA VITÓRIA CONTRA BANCOS - SENTENÇA FAVORÁVEL - REVISÃO CONTRATUAL POR DÉBITOS E COBRANÇAS INDEVIDAS EM CONTA CORRENTE - NEGATIVAÇÃO DO NOME – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Vistos.

O  autor  S.  L.  R.  d.  L.  pede  a condenação  do  réu  Banco  do  Brasil  S/A  ao  pagamento  de eparação por dano moral. Pede, também, a revisão dos lançamentos em sua conta-corrente. Alega que teve sua conta bancária bloqueada e seu nome enviado aos cadastros de proteção ao crédito em função de erro do banco réu, que extraviou cheques pré-datados de terceiros

entregues como garantia de empréstimo.

O réu contestou alegando que o contrato está em acordo com a  legislação  em  vigor,  foi  livremente  pactuado  e  deve  ser  cumprido (fls.98/128).

Réplica a fls.146/155.

É o relatório.

DECIDO.

Deve ser preliminarmente afastado, por  inépcia, o pedido de revisão  de  lançamentos  em  conta-corrente,  porque  formulado  de maneira  absolutamente  genérica,  sem  indicação  de  datas,  valores, nem  dos  motivos  das  irregularidades,  em  desrespeito  ao  que determina o art. 286 do Código de Processo Civil.

Passo  a  conhecer  diretamente  do  pedido  de  reparação  por dano moral  remanescente,  nos  termos  do  art. 330,  I,  do Código  de Processo Civil,  que  versa  sobre direito e  sobre  fatos  incontroversos ou  que  devem  ser  provados  por  documentos,  não  havendo necessidade de prova técnica ou oral.

A  contestação  apresentada  pelo  réu não  impugnou nenhum dos  fatos  alegados  pelo  autor,  e  parece mesmo  ter  sido  elaborada para ação diversa.

Restou  incontroversa, portanto, a alegação do autor, de que foram  indevidos  o  bloqueio  de  sua  conta  bancária  e  a anotação de seu nome nos cadastros de proteção ao crédito, porque decorreram de erro do banco, que extraviou cheques pré-datados em seu poder, e que seriam suficientes para a liquidação da dívida garantida.

O dano moral,  fenômeno  interno, não precisa nem pode ser provado.  Caracterizado  o  fato  ilícito  considerado  apto  a  causá-lo, torna-se devida a compensação.

Dada  a  importância  da  conta  bancária  no  dia-a-dia  de qualquer  profissional,  por  ela  passando  quase  que  a  integralidade das  transações  comerciais,  o  bloqueio  indevido  é  fato  apto  a caracterizar  o  dano  extrapatrimonial,  assim  como  a  negativação indevida,  seja  pelo  abalo  ao  crédito,  seja  pela  indignação  e sentimento de fragilidade que acarreta.

A mensuração da reparação a ser paga ao prejudicado deve levar  em  conta  a  situação  econômica  e  social  do  ofensor  e  do ofendido, a fim de evitar o enriquecimento indevido por parte deste e a reiteração da prática por parte daquele.

Com base nos critérios acima e nas circunstâncias objetivas e subjetivas  do  caso,  fixo  a  reparação  por  dano  moral  em  vinte  mil reais.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto,  julgo procedente o pedido e condeno o  réu Banco do Brasil S/A a pagar ao autor Sidnei Lúcio Rodrigues de Lima, a  título  reparação por dano moral, a quantia de R$20.000,00 (vinte mil  reais), atualizada monetariamente e acrescida de  juros de mora de 1% ao mês desde a data da presente sentença.

Condeno  o  réu,  por  fim,  ao  pagamento  das  custas  e despesas processuais, além de honorários advocatícios de vinte por cento (20%) do valor atualizado da condenação.

Julgo extinto o processo, com resolução de mérito, com base no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

P.R.I.

São Paulo, 26 de agosto de 2013.

Proc nº 0185554-82.2012 (OBS: decisão sujeita a Recurso).

FALTA DE REPASSE AO INSS DA PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADO JUSTIFICA RESCISÃO INDIRETA

O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato de trabalho. Esse é o teor do artigo 483, "d", da CLT, aplicado pela 8ª Turma do TRT-MG para manter a rescisão indireta do contrato de trabalho de uma recepcionista, por culpa da empregadora, Santa Casa de Misericórdia de Belo Horizonte, fundamentada na ausência de recolhimento da contribuição previdenciária.

Atuando como relator do recurso, o desembargador Sércio da Silva Peçanha, explicou que o reconhecimento dessa forma de desligamento exige que a falta praticada pelo patrão seja grave o bastante para tornar insustentável a continuidade do vínculo empregatício. Para ele, isso ocorreu no caso do processo, já que a reclamada não cumpriu sua obrigação de comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias.

No caso, ficou demonstrado que a ré, inclusive descontava mensalmente a cota parte da empregada, relativa à contribuição previdenciária, sem repassá-la ao INSS. Uma conduta repudiada pelo relator, por superar até mesmo a esfera trabalhista. É que, conforme explicou, a situação caracteriza a apropriação indébita previdenciária, nos termos do artigo 168-A do Código Penal. O relator lembrou, ainda, que a ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias poderia até inviabilizar o acesso da empregada aos benefícios da Previdência Social.

Ele também chamou a atenção para outros descumprimentos contratuais por parte da ré, como o atraso no pagamento de salários e a supressão do intervalo intrajornada."Todas essas irregularidades, por costumeiras, autorizam, por si só, a rescisão indireta do contrato de trabalho, com fulcro na alínea 'd' do art. 483 da CLT", destacou no voto. Por fim, esclareceu que o fato de a empregada não ter reagido imediatamente contra as infrações renovadas mês a mês não alteram o seu entendimento. Isto porque o trabalhador, em regra, depende do emprego para sobreviver e resiste o quanto pode ao comportamento faltoso do empregador.

"Evidenciada a inexecução faltosa, sucessiva e reiterada das obrigações contratuais inerentes ao contrato de emprego, por parte do empregador, conforme previsto na alínea 'd' do art. 483 da CLT impõe-se reconhecer a rescisão indireta e manter a sentença", concluiu o relator, negando provimento ao recurso apresentado pela Santa Casa de Misericórdia de Belo Horizonte. Com isso, a recepcionista receberá as verbas rescisórias equivalentes à dispensa sem justa causa, consequência da declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho. A Turma de julgadores acompanhou o entendimento.
( 0000248-95.2012.5.03.0111 RO )


FONTE: TRT-MG

TST CONFIRMA VALIDADE DE E-MAILS EM DETRIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou decisão que atribuiu à correspondência eletrônica trocada entre os litigantes valor de prova maior do que os depoimentos prestados pelas testemunhas de uma reclamação trabalhista. O profissional da área de marketing não conseguiu comprovar vínculo de emprego com uma das seis empresas que apontou como responsáveis por dívidas trabalhistas decorrentes de sua contratação, cuja remuneração era de R$25 mil.

Entenda o caso

O autor da reclamação trabalhista afirmou ter sido contratado para o cargo de vice-presidente de marketing de um grupo de empresas. Uma delas, a Neo Net Brasil S.A., teria firmado com a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) contrato de concessão de uso de espaço no Aeroporto Internacional de Guarulhos (SP), destinado à operação comercial de um Centro de Serviços e Conveniência voltado para o atendimento do público empresarial, vinculado ao setor de tecnologia da informação. A pretensão era que a Justiça do Trabalho reconhecesse a existência de vínculo de emprego e, consequentemente, condenasse as empresas ao pagamento de todas as verbas trabalhistas.
A sentença da 44ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP) acolheu a tese da Neo, principal reclamada, no sentido de que a contratação se deu com uma pessoa jurídica denominada ACDM, de propriedade da esposa e da sogra do profissional de marketing. A finalidade da contratação era a instalação e a montagem de aparelhos de som e imagem.

Após ver seus pedidos julgados improcedentes, o trabalhador recorreu ao Tribunal Regional de São Paulo (2ª Região). Alegou que o juiz de primeiro grau havia desconsiderado tanto a prova testemunhal apresentada por ele, quanto a própria realidade dos fatos (princípio da primazia da realidade).

Porém, para o TRT-SP, a avaliação do conjunto de provas foi correta, seja pela ausência de credibilidade da testemunha do trabalhador, seja porque os e-mails trocados entre as partes revelaram a sua autonomia. Conforme conteúdo da correspondência eletrônica, o suposto vice-presidente de marketing conduzia equipe própria da empresa ACDM, com liberdade para programar suas ações na forma e nos horários por ele definidos, em situação incompatível com a figura de empregado.

Sobre os e-mails trocados, o Regional destacou que essa forma de comunicação, amplamente utilizada nos dias atuais, foi estabelecida entre as partes desde o início da relação e "primou pela naturalidade", ainda que estivessem tratando de questões profissionais. A espontaneidade dos contatos foi considerada mais consistente do que a prova testemunhal exatamente porque a única testemunha ouvida, trazida pelo autor da ação, afirmou fatos contrários aos declarados por rele próprio.

Em seu recurso ao TST, o trabalhador insistiu na configuração de cerceamento de defesa, má avaliação das provas e no reconhecimento do vínculo empregatício. Todavia, a relatora do recurso, ministra Delaíde Arantes, ratificou o acerto do TRT-SP que considerou a testemunha suspeita diante

Por outro lado, no que tange ao reconhecimento de vínculo de emprego, a relatora explicou que, frente às conclusões do TRT, qualquer alteração da decisão exigiria a revisão dos fatos e provas do processo, conduta vedada pela Súmula 126 do TST. A decisão foi unânime.

 

Processo: AIRR-100200-57.2007.5.02.0044

 

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
Autor: Cristina Gimenes/CF

TRABALHADORA QUE PRESTAVA UMA HORA DIÁRIA DE SERVIÇOS À EMPRESA TEM VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO

Fonte: TRT/MG - 13/08/2013 - Adaptado pelo Guia Trabalhista

O trabalho prestado por uma Diarista, que presta serviços uma ou duas vezes por semana em uma residência, não se confunde com o trabalho doméstico previsto na Lei 5589/72, já que ausentes os requisitos da continuidade na prestação de serviços, bem como o da subordinação.

Da mesma forma, se o serviço de faxina for prestado dessa maneira a uma empresa, não haverá vínculo, que aí já não seria doméstico, mas comum. Isto porque a continuidade é um dos principais elementos configuradores da relação de emprego. Assim, uma faxineira que presta seus serviços em períodos descontínuos não terá vínculo empregatício e nem os mesmos direitos de um empregado.

Situação bem diferente é da trabalhadora que, por período significativo de tempo, comparece diariamente à empresa para prestação dos serviços de faxina. E foi assim no caso analisado pela 9ª Turma do TRT de Minas, que confirmou o vínculo de emprego entre as partes reconhecido em 1º Grau.

A empregadora argumentou que os serviços eram esporádicos e que a trabalhadora exercia a mesma função para outras pessoas. Mas a desembargadora Mônica Sette Lopes, relatora do recurso, constatou que a prestação de serviços ocorreu de forma não eventual, já que o trabalho era esperado com regularidade e, na sua específica área de atuação, ele era essencial para o bom desempenho das operações da empresa.

Testemunhas declararam que a trabalhadora prestava serviços para a empresa todos os dias da semana, sendo que a primeira informou que o trabalho só não ocorria aos domingos e durava uma hora por dia. Segundo frisou a relatora, a não eventualidade não se desconfigura pelo fato de a trabalhadora prestar serviços para outras pessoas no tempo não dedicado à empresa. Isso poderia surtir efeitos na definição da jornada ou do padrão salarial, mas não interfere na definição da natureza do vínculo.

"É corriqueira uma visão, leiga, de que as atividades de faxina possam sempre ser exercidas em caráter autônomo. Isso decorre da precariedade de tratamento jurídico-trabalhista da relação doméstica. Na realidade, não é verossímil imaginar que as atividades de faxina de uma empresa possam ser desenvolvidas fora do vínculo de emprego. Seria necessário que cada dia fosse uma faxineira, que não houvesse qualquer regularidade ou previsão na forma como elas comparecessem à empresa e que o elemento pessoalidade, por isso, estivesse completamente afastado da cena das circunstâncias", ponderou a magistrada, frisando que a trabalhadora comparecia diária e pessoalmente para a prestação de um serviço essencial para a empregadora.

Considerando que a atividade de faxina é típica de qualquer empresa, a relatora concluiu que a tese empresarial só prevaleceria se ficasse demonstrado que a trabalhadora realizava sua atividade com uma dilação e uma imprecisão no tempo tais que configurassem a eventualidade e o domínio do tempo ao livre arbítrio da trabalhadora, o que não ocorreu.

Sob esses fundamentos, manteve a sentença que reconheceu o vínculo, entendimento que foi acompanhado pelos demais julgadores da Turma. ( 0000123-17.2012.5.03.0083 AIRR ).

SENTENÇA FAVORÁVEL - CHEQUE ESPECIAL - AFASTADA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

S. L. C. D. A. D. I. C. E. L. E.  parte qualificada nos autos, ajuizou ação revisional de contrato em face de ITAU UNIBANCO S/A e BANCO ITAUCARD S/A, alegando, em síntese, ter celebrado contrato de financiamento, perante a ré. Ocorre que não se encontra possibilitado de solver as todas parcelas contratadas, as quais contém juros e encargos abusivos e que violam disposições constitucionais e legais, inclusive o Código de Defesa do Consumidor. Pretende, assim, a revisão do contrato, excluindo-se os encargos que entendem ilegítimos.

Citada, a ré ofereceu contestação. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido, rebatendo todos os pontos argüidos pelos autores e defendendo regularidade do contrato em debate, tendo em vista o princípio do pacta sunt servanda (fls. 52/73). Acostou documentos. Houve réplica (fls. 82/90).

É o relatório. Fundamento e decido. O julgamento antecipado da lide é de rigor, nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil, tendo em vista a desnecessidade de dilação probatória em demanda em que se discutem matérias de direito, assentando-se, no mais, em prova documental. Infere-se da inicial que o autor, na qualidade de destinatário final de serviço bancário, celebrou com a ré, fornecedora da referida atividade, contrato de financiamento. Operou-se, pois, uma relação de consumo entre ambas as partes, a ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), conforme pacificado pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Na vigência desse vínculo, pretende o autor a revisão do contrato de financiamento celebrado com a adversa, aduzindo uma série de irregularidades, que, em tese, maculariam a validade do contrato. Analiso as supostas irregularidades separadamente. Em tal aspecto, inicio a análise a partir das tarifas cobradas pela parte ré, as quais, como afirmado pela parte autora na inicial, realmente devem ser excluídas. Isto por três fundamentos. Primeiro, porque representam serviços não informados previamente ao consumidor, com o devido destaque, ensejando-se sua não vinculação, nos termos do artigo 46 do CDC. Segundo, porque não houve prova de prestação dos serviços, numa justa remuneração, qualificando-se uma situação de abusividade, nos termos do artigo 51, inciso IV do CDC. E, terceiro, porque os valores cobrados revelaram uma excessiva vantagem do fornecedor em detrimento do consumidor, nos termos do artigo 51, inciso IV do CDC. Na verdade, percebe-se que a prática de cobrança de tarifas funciona como uma elevação do próprio custo efetivo do contrato, que pode ser qualificada como conduta contrária à boa-fé objetiva. Deverá haver recálculo das prestações do financiamento, excluindo tais tarifas. Uma segunda questão a ser colocada diz respeito aos juros. Com efeito, a capitalização dos juros foi admitida na defesa. Em contratos desta espécie, usualmente, constam duas taxas de juros: a) mensal e b) a anual. Ora, se não houvesse a incidência capitalizada dos juros, a taxa anual seria obtida pela simples multiplicação da taxa mensal por doze. Realizando-se a multiplicação da taxa mensal, verifica-se que a taxa anual praticada pela instituição financeira resultou num valor maior, nada mais do que capitalização de juros. Observo que os juros remuneratórios devem incidir, na vigência do contrato e também durante a mora, sem a capitalização mensal. O cálculo será efetivado para uma incidência simples. Não tem incidência a autorização da capitalização prevista nas Medidas Provisórias n. 1.963-17 e 2.170-36, porque o contrato, apesar de celebrado após 01.3.2000, não dispôs expressamente sobre aquela modalidade de incidência de juros conclusão extraída também pela não exibição do instrumento. Vale dizer que na presente decisão não se contraria o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça. Diversamente, aplica-se o mesmo no caso concreto, concluindo-se pela inexistência de ajuste contratual a autorizar a capitalização dos juros. Imperioso trazer ao caso a melhor interpretação da cláusula contratual em favor do consumidor (art. 47 do CDC), na disposição que cuidou dos juros. O caso sob julgamento cuidou de um "contrato de mútuo" sem que o consumidor tenha compreendido a prova dos autos leva a tal conclusão que na vigência do empréstimo ou na mora haveria aquela modalidade composta de incidência dos juros remuneratórios. Não se pode exigir que o consumidor presuma a negociação da capitalização porque a referência dos juros é "mensal" ou diga respeito a uma "taxa efetiva". Nem tampouco que a conclusão advenha da comparação entre os percentuais de "encargos mês". A informação ao consumidor deve ser clara, precisa e adequada (art. 6.º, II, 46 e 54, todos do CDC). Ademais, pesa contra a legalidade da capitalização dos juros o fato de as Medidas Provisórias 1.963-17 e 2.170/2000 terem contrariado o disposto no artigo 7.º, inciso II da Lei Complementar n. 95/98. Aquelas medidas provisórias foram editadas para o regramento da administração de recursos do Tesouro Nacional. A disciplina da capitalização dos juros em contratos bancários foi matéria estranha ao conteúdo dos aludidos diplomas normativos. A incompatibilidade denunciada é fundamento bastante para o reconhecimento, incidental, da inconstitucionalidade das aludidas normas. Nesta linha: Apelação Cível n. 7.107.935-5, 19ª. Câmara Cível do TJSP, relator o Desembargador PAULO HATANAKA, julgado em 10.4.2007. Destarte, as prestações deverão ser calculadas, utilizando-se os juros contratados sem capitalização mensal (admitida a capitalização anual, porque consagrada no direito brasileiro). Vencido o problema dos juros, passo à questão da comissão de permanência. Nesse diapasão, é de se admitir a sua legalidade para os contratos, notadamente aqueles ajustados após a edição do Código Civil de 2002. Agora, diante do que dispõe o artigo 406 do Código Civil de 2.002, é possível concluir que as partes podem contratar juros de mora. Assim, se os bancos podem ajustar juros acima de 12% ao ano para o período de vigência do empréstimo, também o podem, pela referida autorização legal, no período da mora. Nesse sentido, a Súmula 294, do Superior Tribunal de Justiça: Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato. Importante salientar, contudo, que a comissão de permanência somente será admitida a) se prevista no contrato e, como será visto adiante, desde que b) limitada à taxa do contrato ou à taxa de mercado no período (prevalecendo a menor). Incide o disposto na súmula 296 do Superior Tribunal de Justiça: Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. Ademais, observo que a não cumulação da comissão de permanência com os juros de mora e com a multa contratual traduz entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça: É admitida a incidência da comissão de permanência após o vencimento da dívida, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual (Ag Rg no REsp. n. 887.812-RS, 3ª. Turma, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, julgado em 24.4.2007, DJ 14.5.2007). A parte autora não poderá ser cobrada com a comissão de permanência cumulada com juros de mora e multa moratória. Considerando-se o incorreto cálculo promovido pelo banco réu acerca das prestações mensais do financiamento, a autora não está em mora. Em outros termos, ao cobrar juros capitalizados e calcular as prestações mensais incorretamente, o banco réu criou obstáculo para o correto pagamento. Estava ele (banco credor) em mora creditoris. Nem se diga que a parte autora também ficou em mora, diante do vencimento da obrigação. O obstáculo para o cumprimento da obrigação foi criado, diante da cobrança de valores excessivos, pelo próprio credor. Em precedente do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível n. 129.529-4/0-00, relator o eminente Desembargador CEZAR PELUSO, julgado em 25.2.2003, ficou assentado que a cobrança em excesso levaria à mora de ambas as partes, credor e devedor, eliminando os efeitos de ambas, inclusive da notificação premonitória: Deveras, se o credor, mediante interpelação, ou de outra modalidade de recusa formal da prestação oferecida, exige mais do que lhe é devido, na forma contratual, entra ele em mora creditoris, a qual de si exclui, no caso, a mora simultânea da promissária compradora. () Vem daí, em primeiro lugar, que, eliminadas as duas moras, não se caracterizou inadimplemento absoluto da promissária compradora, à falta de oferta do saldo exigível, nem o conseqüente direito potestativo do credor de obter a resolução judicial do contrato. E, em segundo, que a ação é, pois, improcedente, ficando prejudicada a questão do benefício da justiça gratuita, à qual valeria à ré se perdesse a causa. Ademais, observo que os pontos fixados no precedente citado se encontram em harmonia com o sistema normativo de proteção das relações de consumo. A Constituição Federal e a própria Lei n. 8.078/90 expressam normas protetivas do consumidor, buscando o equilíbrio e a boa-fé da relação jurídica de consumo. O consumidor é a parte vulnerável e, por isso, deve ser cobrado pelo fornecedor por uma quantia correta. A cobrança excessiva pelo fornecedor qualificada como mora creditoris deve traduzir uma conseqüência que possa favorecer a manutenção do contrato de consumo: nova constituição em mora do consumidor, renovando-se a possibilidade de pagamento do valor devido. Em suma, a parte autora somente estará em mora, quando o banco réu fizer novo cálculo das prestações mensais (um acerto de contas), excluindo a capitalização e notificando o primeiro a efetivar o pagamento das prestações que estiverem vencidas. Ficam suspensos os efeitos da mora da autora, em especial que aquele que dava margem à inscrição do nome do seu nome em cadastro de proteção ao crédito. Fica deferida a antecipação de tutela para a retirada do nome da autora no SCPC e SERASA. O eventual pagamento em excesso não será objeto de restituição, mas sim de compensação de valores. Não há que se falar em repetição dobrada (art. 42 do CDC). Entendo que a polêmica do assunto "capitalização de juros e abusividade das cláusulas contratuais" configura engano justificável. Anoto que todos os valores cobrados (e pagos) como encargos de mora configuraram um excesso, diante da caracterização da mora do credor e devem ser computados como crédito do autor. Por fim, os demais encargos, incluindo-se IOF são devidos. Decorrem da lei e não tiveram a invalidade demonstrada no curso do processo. Ante o exposto,

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para:

 a) excluir as tarifas mencionadas na inicial e determinar o recálculo das prestações do financiamento, respeitando-se os juros remuneratórios, porém sem capitalização mensal (admitida sua capitalização anual). Deverá haver um acerto de contas, em que eventual pagamento em excesso feito pela autora será aproveitado como compensação de prestações vencidas e não pagas (porque inexigíveis);

b) declarar a ilegalidade da capitalização de juros. Ratifica-se a decisão da letra anterior, para recálculo das prestações;

c) declarar a legalidade da comissão de permanência, porém vedar sua cobrança em patamar superior aos juros contratados (como juros remuneratórios vedada a cobrança de patamar superior) e determinar que não seja capitalizada mensalmente e nem cumulada com correção monetária, juros (remuneratórios, compensatórios ou moratórios) e multa contratual. Fica claro que, diante da mora do credor, a comissão somente poderá ser cobrada, nos termos expostos, para o futuro, nunca em relação às prestações pretéritas;

d) reconhecer a mora do credor, a impedir a cobrança de encargos moratórios (comissão de permanência, juros, correção, etc.) das prestações vencidas, declaradas inexigíveis. Somente com o recálculo e a notificação do autor, será ele constituído em mora;

e) ordenar o cancelamento das anotações do nome da autora, a título de antecipação de tutela, nos arquivos de consumo. Expeçam-se ofícios se necessário para imediato cumprimento do item e desta decisão. O banco réu somente poderá voltar a incluir o nome do autor naqueles bancos de dados de proteção ao crédito, quando cumprir a sentença e constituir o consumidor em mora. Em razão da sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com as respectivas custas, compensando-se a verba honorária, com a ressalva da gratuidade da justiça. P.R.I.C.

Proc nº 0140247-08-2012 (OBS: decisão sujeita a recurso).

 

OPERADORES DE TELEMARKETING - REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

Operadores de telemarketing terão jornada reduzida

Por Luiz Fernando Alouche e Camila M. P. Bretas Campos


O Tribunal Superior do Trabalho confirmou o entendimento de que a jornada de trabalho do operador de telemarketing deve ser equiparada à de telefonista. Tal entendimento resultará em uma redução da jornada de trabalho para a categoria dos operadores de telemarketing e por conseqüência trará reflexos principalmente de ordem econômica para as diversas empresas ligadas a este ramo de atividade.

A Consolidação das Leis do Trabalho[1] prevê como regra geral que a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de oito horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

Como regra específica, a CLT[2] dispõe que para as empresas que explorem o serviço de telefonia fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas continuas de trabalho por dia ou trinta e seis horas semanais.

O TST[3] entendia que a jornada reduzida dos telefonistas (6 horas), regra específica, não era aplicável aos operadores de telemarketing, que recaiam na regra geral de jornada de trabalho estabelecida pela CLT (8 horas).

Havia certo consenso de que a jornada de trabalho de um telefonista deveria ser reduzida em relação à de um operador de telemarketing, tendo em vista que a primeira função era considerada como mais extenuante do que a segunda, ou seja, haveria um maior desgaste físico do empregado que desenvolvia função de telefonista, se comparado com o empregado que desenvolvia a função de operador de telemarketing.

A diferenciação entre ambas as funções encontrava fundamentação no fato de o operador de telemarkenting utilizar o aparelho telefônico somente para contatar os seus clientes, enquanto o empregado que desenvolvia a função de telefonista utiliza o aparelho telefônico constantemente.

Desta forma, o telefone, no caso do operador de telemarketing, seria apenas um instrumento para atingir sua finalidade, que é a venda de produtos, possibilitando-lhe maiores pausas durante o trabalho, se comparada com a função de um telefonista.

Em 24 de maio de 2011, o TST alterou o seu entendimento acerca do serviço prestado por atendentes de SAC, determinando que, assim como os telefonistas, os operadores de telemarketing teriam a jornada de trabalho de seis horas contínuas ou carga semanal de trinta e seis horas.

Desta forma, verificou-se uma redução da jornada de trabalho do operador de telemarketing de oito horas para seis horas, duas horas a menos por dia.

Esta redução da jornada de trabalho do operador de telemarketing implicará de imediato em uma queda de faturamento ou em uma menor produtividade para as empresas que possuem este tipo de serviço, uma vez que, com tal alteração de jornada verificar-se-á um aumento do valor do salário-hora desses operadores de telemarketing sem que à empresa seja concedido, em contrapartida, um maior volume de serviços ou sem que lhe seja garantido um maior rendimento de seus empregados.

Com o mesmo valor que antes se pagava um operador de telemarketing que cumpria jornada de oito horas, hoje se passa a pagar o mesmo para aquele operador que desenvolve uma jornada de seis horas.

Apesar de o operador de telemarketing passar a trabalhar com uma carga horária menor, deverá permanecer o seu rendimento mensal, uma vez que a Constituição veda a irredutibilidade salarial[4] do trabalhador, independentemente se a contratação original deste ter-se dado como “horista” ou “mensalista”. O salário do trabalhador deverá permanecer irretocável.

Assim, caso a pactuação inicial tenha fixado que o trabalhador irá receber por hora, com a redução da jornada do trabalho do operador de telemarketing determinada pelo TST, a hora trabalhada deste torna-se mais valiosa.

Da mesma forma, a hora extra verificada quando da realização de uma jornada de trabalho deverá custar mais à empresa se comparada ao período anterior a tal alteração.

Neste contexto de mudanças, importante a empresa que oferece o serviço de telemarketing ter ciência que, mesmo havendo concordância expressa do empregado operador de telemarketing em promover uma diminuição proporcional de seus salários, esta diminuição proporcional não pode ocorrer, sendo irrelevante a aceitação do empregado e até mesmo a sua assinatura a qualquer termo de acordo ou aditivo contratual.

Uma possível alternativa à empresa que possui serviço de telemarketinng preocupada em manter o seu faturamento mensal ou sua produtividade, diante de tal alteração de jornada de trabalho, é tentar realizar um acordo ou convenção coletiva de trabalho com o Sindicato da categoria dos operadores de telemarketing. Esta alternativa é viável, uma vez que a Lei unicamente autoriza a redução salarial mediante a celebração de uma negociação coletiva.

De acordo com a nossa Constituição e com a própria CLT, os Sindicatos da categoria econômica e profissional podem, e devem, por meio de negociação coletiva, participar da pacificação e regulamentação de situações contratuais específicas, envolvendo empregados e empregadores, o que poderá incluir, portanto, a questão da redução proporcional do salário em face da diminuição da carga horária do empregado.

O Sindicato poderá aquiescer com a redução salarial ou mesmo com o aumento da jornada de trabalho caso a empresa, em contrapartida, conceda outros benefícios ao trabalhador, como por exemplo, a concessão de prêmios ou o comprometimento de instituir o direito à garantia de emprego.

Por meio de concessões recíprocas, estabelecidas em instrumentos coletivos - via de mão dupla, concretizam-se verdadeiras conquistas pelas partes envolvidas. A empresa poderá manter seu rendimento ou produtividade mensal oferecendo em razão disto certos benefícios e garantias a seus empregados operadores de telemarketing.

Em face de todo o exposto, podemos concluir que a alteração da jornada de trabalho do operador de telemarketing implicará em uma queda de receita por parte das empresas que operam com este serviço, uma vez que a hora de trabalho deste operador torna-se mais valiosa.


[1] Art. 58, Consolidação das Leis do Trabalho

[2] Art. 227, Consolidação das Leis do Trabalho

[3] Orientação Jurisprudencial n° 273 da SDI-1 do TST

[4] Art. 7º, VI, CR/885 Art. 7°, VI, CR/88

 

Fonte: www.conjur.com.br

 

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TELEMARKETING & TELEATENDIMENTO

O trabalho de telemarketing ou teleatendimento é aquele realizado pelo trabalhador à distância, cuja comunicação com interlocutores clientes e usuários é feita por intermédio de voz e/ou mensagem eletrônica, com a utilização simultânea de equipamentos de audição/escuta e fala telefônica e sistemas informatizados ou manuais de processamento de dados.


A Portaria 9/2007 da Secretaria de Inspeção do Trabalho que aprovou o Anexo II da Norma Regulamentadora NR17, passou a estabelecer os parâmetros mínimos para o trabalho em atividades de teleatendimento/telemarketing nas suas diversas modalidades, de modo a proporcionar um máximo de conforto, segurança, saúde e desempenho eficiente.


JORNADA DE TRABALHO

 O tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento/ telemarketing, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração é de, no máximo:

06 (seis) horas diárias;

36 (trinta e seis) horas semanais.


PAUSAS DURANTE A JORNADA DE TRABALHO

Para prevenir sobrecarga psíquica, muscular estática de pescoço, ombros, dorso e membros superiores, as empresas devem permitir a fruição de pausas de descanso e intervalos para repouso e alimentação aos trabalhadores.

Pausa para Alimentação


Pausas Durante a Jornada

Nota: As pausas acima citadas não prejudicam o direito ao intervalo obrigatório para repouso e alimentação previstos no § 1º do art. 71 da CLT.


Registro eletrônico das Pausas

As pausas para descanso devem ser consignadas em registro impresso ou eletrônico, os quais deverão ser disponibilizados para a fiscalização do trabalho no curso da inspeção, sempre que exigido.


Necessidades Fisiológicas

 Com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussões sobre suas avaliações e remunerações.


PRORROGAÇÃO DA JORNADA - POSSIBILIDADES

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO 
Conforme dispõe o art. 67 da CLT, aos trabalhadores é assegurado pelo menos um dia de repouso semanal remunerado coincidente com o domingo, no todo ou em parte, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de serviço. 

A organização do trabalho deve ser feita de forma a não haver atividades aos domingos e feriados, seja total ou parcial, com exceção das empresas autorizadas previamente pelo Ministério do Trabalho.


EXIGÊNCIAS PELO EMPREGADOR - VEDAÇÃO

 Ao empregador é vedada a utilização de métodos que causem assédio moral, medo ou constrangimento, tais como: ...


CONDIÇÕES DE SAÚDE E SEGURANÇA NO TRABALHO - CAPACITAÇÃO PCMSO e PPRA

 O Programa de Controle Médico e Saúde Ocupacional - PCMSO além de atender à NR-7, deve necessariamente reconhecer e registrar os riscos identificados na análise ergonômica.

 As ações e princípios do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA devem ser associados àqueles previstos na NR-17.

 

CALL CENTER 
Entende-se como call center o ambiente de trabalho no qual a principal atividade é conduzida via telefone e/ou rádio com utilização simultânea de terminais de computador.


O trabalho em call center exige que o trabalhador fique aproximadamente 90% (noventa por cento) de sua carga horária diária sentado e com atenção total ao monitor do computador e ao fone de ouvido (head-set), exigindo também bastante agilidade na digitação.

POSTOS DE TRABALHO - EQUIPAMENTOS GERALMENTE UTILIZADOS


Equipamentos utilizados e Condições Ambientais


Os equipamentos utilizados deverão ser fornecidos gratuitamente pelo empregador sendo, conjunto de microfones e fones de ouvido (head-sets) individuais, permitindo ao operador a alternância do uso das orelhas ao longo da jornada de trabalho e que sejam substituídos sempre que apresentarem defeitos ou desgaste devido ao uso.

Os locais de trabalho devem ser dotados de condições acústicas adequadas à comunicação telefônica, adotando-se medidas tais como o arranjo físico geral e dos postos de trabalho, pisos e paredes, isolamento acústico do ruído externo, tamanho, forma, revestimento e distribuição das divisórias entre os postos, com o fim de atender o disposto no item 17.5.2, alínea "a" da NR-17.

 

FONTE: Guia Trabalhista On Line

A FRUSTAÇÃO NA CONTRATAÇÃO E A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Quem a princípio lê o título desse artigo pode não encontrar qualquer relação entre ele e o Direito do Trabalho. Mas, atualmente, alguns Tribunais da Justiça Especializada estão condenando empresas ao pagamento de indenização por danos morais para aqueles candidatos que sequer foram contratados como empregados.

A CF, através da emenda 45/04, art. 114 da CLT, ampliou a competência da JT para julgar, entre outras, as ações de indenizações por danos morais ou patrimoniais decorrentes nas relações de trabalho.

Acontece, porém, que alguns Tribunais vêm decidindo que as ações decorrentes de uma relação jurídica que sequer chegou a se formar, qual seja, a contratação de um determinado candidato a possível vaga, chamada “fase pré contratual”, são da competência da JT e podem gerar indenizações pela frustração da contratação.

Sérgio Pinto Martins define a fase pré contratual como “aquela que compreende o período anterior ao contrato de trabalho, ou seja, é a fase dos testes, exames médicos, apresentação de currículo, questionários, psicotécnicos, compreendendo nesse processo a seleção para o trabalho e as tratativas do contrato de trabalho”.
Ressalte-se que a justificativa para tais condenações tem sido o descumprimento do princípio da boa fé objetiva e lealdade em relações que sequer existiram, mas que causaram expectativas, em conformidade com o art. 422 do CC.

Alice Monteiro de Barros (Curso de Direito do Trabalho, 2009, p. 518), também defende a responsabilidade pré-contratual no Direito do Trabalho, na ocorrência da perda de oportunidade de o trabalhador obter outra atividade em virtude de negociações preliminares que se interromperam injustificadamente pela outra parte, após dar motivos para criar expectativa sobre a conclusão do negócio.

Contudo, se é certo que para a existência de responsabilidade civil e extrapatrimonial há a necessidade de um ato jurídico perfeito e acabado, é razoável o entendimento de que, se na fase pré-contratual sequer existiu a relação de trabalho, então o ato jurídico não se formou, sendo, portanto, impossível a responsabilização de empresas que apenas entrevistaram seus candidatos, não lhes gerando qualquer expectativa.

Ademais, a empresa tem o direito de não contratar um candidato a vaga quando lhe convier, conforme o principio da autonomia da vontade, não podendo ser responsabilizada por essa razão.

Outrossim, se não há relação de trabalho estabelecida, como pode a JT ser competente para julgar tais ações? Destaque-se que o art. 114 da CF é claro ao afirmar “decorrentes da relação de trabalho”. Causa, no mínimo, espanto essas decisões pela Justiça Especializada.

Diante de todo o exposto, é imprescindível que, por cautela, ao selecionar um candidato para uma possível vaga de trabalho, a empresa deixe clara e por escrito a finalidade de sua entrevista ou triagem, bem como da inexistência de prazo definido para uma potencial vaga ou mesmo da certeza de sua efetivação, a fim de evitar dissabores ao ser acionada na justiça e, certamente, condenada ao pagamento de elevadas indenizações por danos morais àqueles candidatos que sequer foram selecionados.

* Paula Gabriela Barbosa é advogada da banca Martorelli Advogados

Fonte: www.migalhas.com.br

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Extraído de: Migalhas - 21 de Fevereiro de 2013

Promessa de emprego não cumprida gera indenização por danos morais

A 2ª turma do TRT da 15ª região majorou para R$ 10 mil a indenização a título de danos morais devida a um candidato a uma vaga de emprego que, apesar de ter sido aprovado em processo seletivo, não foi contratado.

O autor chegou a realizar exame admissional e entregar documentação para ser efetivado. O juízo da 5ª vara do Trabalho de Campinas/SP entendeu que "o cancelamento unilateral do contrato de trabalho causou frustração ao trabalhador que esperava a concretização do liame empregatício, impedindo-o, inclusive de participar de outros processos seletivos ". Porém, a indenização foi fixada em R$ 1,5 mil.

O desembargador José Pitas, relator do recurso no TRT, reiterou o entendimento de 1º grau, afirmando que "a situação pela qual passou o trabalhador, possui força o suficiente para causar sofrimento moral no obreiro, haja vista a expectativa e ansiedade gerada pela iminência de iniciar em um novo emprego, ansiedade esta causada pela certeza que os atos pré-contratuais geraram ".

No entanto, o magistrado considerou que o valor de reparação arbitrado na origem não condisse com a frustração sofrida pelo reclamante pelo fato de a empregadora possuir grande poder econômico e também porque o Tribunal atende ao princípio da razoabilidade para reparar o dano.

Processo : 00011185-66.2011.5.15.0092 Veja a íntegra da decisão.

______________

PROCESSO N.: 00011185-66.2011.5.15.0092 -RO - 2ª TURMA -3ª CÂMARA

RECORRENTE: F.C.M.

RECORRIDO: TEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

RO -ORIGEM: 5ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

PROMESSA DE EMPREGO -FASE PRÉ-CONTRATUAL - PROCESSO SELETIVO CONCLUÍDO -DANOS MORAIS - INDENIZAÇAO DEVIDA

O dano sofrido pelo trabalhador está relacionado à fase pré-contratual, decorrente de uma relação de trabalho prometida. Trabalhador que se submete a todas as fases do processo seletivo, inclusive com a entrega de documentação à empresa, fica na expectativa e ansiedade pela contratação, sentimentos que se estendem para toda a família. No caso a ofensa se caracterizou, pois o Réu não contratou o Autor, apesar do Obreiro ter sido aprovado no exame seletivo e admissional, sendo que também entregou sua CTPS ao Reclamado. Frustrados estes sentimentos, o dano moral aflora e, por isso, deve ser corretamente indenizado.
Vistos, etc.

F.C.M., Reclamante, ora Recorrente, inconformado com a r. sentença de folhas 67-70, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, interpôs Recurso Ordinário às folhas 72-79, pretendendo a reforma da r. sentença quanto: I -aos danos morais; II -honorários advocatícios..

Contrarrazões pelo Trabalhador às folhas 82-87.

É o relatório.

VOTO
Conheço do recurso, pois preenchidos os pressupostos objetivos de admissibilidade.

I - DO DANO MORAL

Insurge-se o Reclamante em face da r. decisão de origem. Sustenta que a condenação a título de danos morais, no valor de R$ 1.500,00, deve ser majorada, no patamar requerido na exordial (40 salários do Reclamante), de forma a representar punição pela conduta culposa praticada pelo Empregador.

Com todo o respeito, parcial razão lhe assiste.

A sentença entendeu à folha 68: "Indene de dúvida que o cancelamento do contrato de trabalho gerou danos de ordem moral em decorrência da quebra da expectativa e também por constar anotação do contrato de trabalho na CTPS do autor com o carimbo de cancelado, o que poderia frustrar a recolocação do autor no mercado de trabalho." Em razão desses fatos o Juízo a quo condenou a empresa ao pagamento de indenização de R$1.500,00.

O dano sofrido pelo trabalhador está relacionado à fase pré-contratual e, por isso não decorre da violação do contrato de trabalho, mas sim de uma relação de trabalho prometida, com ofensa a um dever de conduta, onde deve viger o princípio da boa-fé objetiva, art. 422 do Código Civil.

Conforme bem fundamentou o MM Magistrado, o art. 427 do mesmo codex, prescreve:

"A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso".

Estamos diante de uma fase pré-contratual e não simplesmente nas tratativas prévias, conclusão que se chega após análise da prova dos autos.

Observa-se, no caso, que o Reclamante foi aprovado no processo seletivo, uma vez que realizou o exame adimissional à folha 24, que consta a data de admissão, função, setor e, também, que está apto para a função.

Também, à folha 25 o Reclamante junta o atestado de antecedentes criminais da polícia civil do Estado de São Paulo, documento geralmente exigido para contratação. E Por fim, verifica-se às folhas 20-22 que o Obreiro entregou sua CTPS para o Reclamado, sendo que consta a anotação com um carimbo de cancelado.

Logo, entende esse Relator que a situação pela qual passou o trabalhador, possui força o suficiente para causar sofrimento moral no obreiro, haja vista a expectativa e ansiedade gerada pela iminência de iniciar em um novo emprego, ansiedade esta causada pela certeza que os atos pré-contratuais geraram, e que gerariam em qualquer pessoa normal.

Este tipo de situação traz consequências não somente para o obreiro, mas para toda sua família, que acaba por se envolver na questão, tamanha importância que possui na vida familiar, diante da esperança concreta de que a vida irá melhorar, tanto no aspecto profissional como no financeiro.


A jurisprudência dos tribunais veem se manifestando neste mesmo sentido, vejamos:

PROCESSO SELETIVO. APROVAÇAO EM TODAS AS FASES. RECUSA INJUSTIFICADA DA CONTRATAÇAO. FUNÇAO SOCIAL DA EMPRESA. DANO MORAL. A faculdade de sujeitar os candidatos a processo seletivo prévio, composto por entrevistas e dinâmicas de grupo, é uma faculdade do empregador que deve ser exercida com observância dos direitos subjetivos dos trabalhadores. Aceita a forma de seleção pelos postulantes, cabe ao empregador, após a aprovação dos candidatos em todas as fases, implementar a contratação. Salvo a limitação de vagas, que deve ser comunicada de início, a recusa em admitir o postulante ao emprego, sem motivo justificado, importa subjetivismos que infligem danos imateriais aos lesados. A reparação deve levar em consideração, menos os aspectos subjetivos, e mais a penalização da empresa que não cumpriu com sua função social. (TRT, 2ª Região, Ac. N. 20060494187, Recurso Ordinário, Processo n. 00500200406402001, Relator Rovirso Aparecido Boldo)

PRÉ-CONTRATO DE TRABALHO. FRUSTRAÇAO DA EXPECTATIVA DE CONTRATAÇAO. INDENIZAÇAO POR DANO MORAL -As negociações preliminares que excedem a fase de seleção do candidato a emprego geram para o trabalhador a esperança, senão a certeza, da contratação, caracterizando a formação de um pré-contrato de trabalho, que envolve obrigações recíprocas, bem como o respeito aos princípios da lealdade e da boa-fé (art. 422 do Código Civil). Assim, se o empregador exige a abertura de conta-salário e a realização dos exames admissionais, às suas expensas (art. 168 da CLT), e, em seguida, injustificadamente, frustra a esperança fundada do trabalhador em ser admitido, está caracterizado o abuso de direito capaz de ensejar o deferimento da indenização por danos morais (TRT 3ª Região, proc. 01472-2007-109-03-00-3 RO, Rel. Des. Sebastião Geraldo de Oliveira)

Portanto, correto o entendimento a quo acerca da ocorrência do dano moral, que deve ser indenizado.

Quanto à questão do valor arbitrado pela origem, R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), pretende o trabalhador, em seu recurso, a sua majoração.

No caso, o Reclamante alega que o salário oferecido seria de R$ 950,00, acrescido de 30% em razão do adicional de periculosidade. Este argumento não foi refutado na Contestação. Portanto, presume-se que seria este o valor oferecido pelo Reclamado.

Para fins de arbitramento do valor da indenização devem ser observados alguns parâmetros, como, v.g., a extensão do dano, o poder econômico da empresa (para o critério pedagógico), as características da vítima, o salário recebido dentre outros.

Dessa feita, entendo que o valor arbitrado na origem deve ser majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais), pelos seguintes fatos e fundamentos:

a) por se tratar de empresa de grande porte, com grande poderio econômico, ou seja, um valor menor que este não teria o efeito pedagógico que se busca com a indenização;

b) em razão dos padrões que vêm sendo adotados por este Regional, verifica-se que o valor acima encontra-se suficiente e atende ao princípio da razoabilidade para reparar o dano, sendo certo que se trata de valor equivalente à aproximadamente oito meses de salário.

Logo, pelos fundamentos expostos, condena-se o Reclamado ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de danos morais.

Reforma-se em parte.

II -DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Reclamante postula a condenação em honorários advocatícios, alega que, apesar de estar representado por advogado particular, é devida a referida verba.

Data venia, razão não lhe assiste.

Consoante entendimento consubstanciado nas Súmulas 219 e 329 do TST, é inegável que, para o pagamento de honorários assistenciais na Justiça do Trabalho, deve a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e, bem assim, comprovar a condição de miserabilidade, seja pela percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, seja por se encontrar em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

No caso, o Reclamante não está assistido pelo sindicato da categoria profissional e deste modo indevida a condenação em honorários advocatícios.

Mantém-se.

Alerta-se às partes que a interposição de eventuais embargos declaratórios sem a estrita observância da lei ou da jurisprudência, na forma do artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, poderá acarretar o não-conhecimento dos embargos, além das respectivas penalidades.


CONCLUSÃO

Diante do exposto, decido: conhecer do recurso ordinário interposto por FABIO CANTONI MANZO e O PROVER EM PARTE para majorar a indenização a título de danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Tudo nos termos da fundamentação.

Rearbitra-se o valor da condenação em R$ 10.000,00, custas no importe de R$ 200,00.

JOSÉ PITAS

DESEMBARGADOR RELATOR

Fonte:  www.migalhas.com.br

MOTIVO DE DOENÇA - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA - REITEGRAÇÃO

Justiça condena empresas por dispensa discriminatória

dispensa discriminatória por motivo de doença tem sido repudiada pelos ministros do Tribunal Superior do Trabalho. Empresas condenadas a pagar dano moral por demitirem seus funcionários nessa situação tiveram seus recursos não providos nas Turmas do TST.

 

Foi o caso da Telefônica Brasil, que recorreu de decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15º Região para pagar R$ 50 mil a uma empregada demitida 13 dias após comunicar que se submeteria a procedimento cirúrgico para retirada de um câncer de mama. A empresa negou que a dispensa tenha sido discriminatória e argumentou que desconhecia o estado de saúde da funcionária. A Telefônica, porém, não compareceu à audiência de instrução, foi considerada ré-confessa. A empresa não conseguiu reverter a decisão no TST.

 

Outro caso semelhante foi analisado pela 7ª Turma. Nesse caso, a empregada foi despedida sem justa causa dez dias após alta médica. Portadora de transtorno afetivo bipolar, a trabalhadora ficou internada em clínica psiquiátrica e recebeu auxílio-doença por dois meses. Ao receber alta, retornou ao trabalho, mas em menos de duas semanas foi informada pela Cinema Arteplex da recisão contratual.

 

Para o TRT da 9ª Região houve abuso de direito da empresa, condenada a pagar indenização por danos morais em R$ 5 mil reais. Inconformada com a decisão interpôs Recurso de Revista no TST solicitando a exclusão da indenização. Destacou que exerceu seu direito potestativo de por fim ao contrato de trabalho por prazo indeterminado.

 

Para a ministra Delaíde Miranda Arantes o direito de rescisão unilateral do contrato de trabalho, por iniciativa do contratante, não é ilimitado no ordenamento jurídico. Relatora da ação, ela citou a Constituição Federal, que repele todo tipo de discriminação e reconhece como direito do trabalhador a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária. "A dispensa logo após a licença médica foi discriminatória e arbitrária, constituindo abuso de direito potestativo e ato ilícito." O voto pelo não conhecimento do recurso foi acompanhado, por unanimidade.

 

No último mês, nova súmula do TST que trata sobre a dispensa discriminatória foi aprovada. Ela garante a reintegração ao empregado portador de HIV ou outra doença grave que tenha sido dispensado sem justa causa, desde que comprovada a discriminação. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

 

Processos RR – 875000-13.2005.5.09.0651 e AIRR e RR – 80700-92.2007.5.15.0092

Fonte: Revista Consultor Jurídico

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Quem for mandado embora por causa de doença grave vai ter direito a reintegração.

 

SÚMULA 443: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

O entendimento pacificado pelo Tribunal Superior encontra-se em consonância com a Constituição Federal, que abarca dentre outros os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Além disso, também está de acordo com as Convenções 111 e 117 da Organização Internacional do Trabalho, além da Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, onde foi firmado compromisso com a comunidade internacional em promover a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.

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Empresa é condenada por dispensa discriminatória

 

Motorista sofreu acidente de trabalho e empresa o dispensou alegando justa causa

DA REDAÇÃO

Um motorista de caminhão dispensado no período de estabilidade provisória, garantida após acidente de trabalho, irá receber da empresa na qual atuava aproximadamente de 24,5 mil reais. A decisão é da 2ª Turma do TRT de Mato Grosso, que manteve a sentença dada pela juíza Marta Alice Velho, da Vara do Trabalho de Sorriso, que havia condenado a empresa por dispensa abusiva e discriminatória.

 

O motorista ficou afastado do serviço por quase três meses após ter sofrido fratura na região das costas e trauma na coluna, decorrentes de um acidente. As lesões ocorreram quando o caminhão que dirigia despencou junto com a ponte pela qual passava, no trecho entre a cidade de Sorriso e Ipiranga do Norte (365km e 470km de Cuiabá, respectivamente).

 

No processo, o trabalhador afirmou que quatro dias após retornar às atividades na empresa foi arbitrariamente dispensado, mesmo estando no período da estabilidade provisória. Conforme o artigo 118 da lei 8.231/91, é assegurado ao trabalhador a garantia mínima de doze meses da manutenção do seu contrato de trabalho, após a cessação do auxílio-doença acidentário.

 

A empresa afirmou que dispensou o ex-empregado por engano e que, logo a seguir, colocou o cargo novamente à sua disposição. Ela juntou ao processo documentos tentando comprovar que convocou o trabalhador para retorno às suas atividades, porém, como ele não mais compareceu ao serviço, aplicou a pena de demissão por justa causa, decorrente do abandono de emprego.

 

De acordo com a relatora do processo no Tribunal, desembargadora Maria Berenice, o retorno do trabalhador às suas atividades está condicionado ao seu aceite, conforme estipula o artigo 489 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Além disso, os documentos apresentados não demonstraram em nenhum momento que o ex-empregado chegou a tomar conhecimento da alegada reconsideração da demissão.

 

Tais documentos foram considerados pela relatora como fraudulentos. “O que se verifica dos autos é que a ré, tendo praticado ato arbitrário e discriminatório (...), tentou ‘a todo modo’ ‘simular’ a configuração do abandono de emprego, mediante publicações ineficazes em jornal de circulação, além de confeccionar documento sem qualquer validade.” Consta do acórdão que tais publicações, aliás, foram feitas após o ajuizamento da ação.

 

“O procedimento da ré, de primeiramente rescindir o contrato de trabalho de forma unilateral e imotivada durante o período de estabilidade, e posteriormente reconsiderar unilateralmente a dispensa, para tentar caracterizar a dispensa do autor por justa causa, teve o flagrante intuito de sonegar o direito do obreiro à garantia provisória do emprego, no momento em que mais precisava do trabalho”, já havia escrito a juíza da Vara de Sorriso em sua decisão.

 

A 2ª turma negou todos os pedidos formulados pela empresa no recurso e manteve a decisão de primeira instância. Entre outros pontos, o trabalhador receberá o salário devido pelo período de um ano no qual tinha estabilidade no emprego, acrescidos de férias, 13º, FGTS e multa. Além disso, também receberá indenização por dano moral de 5 mil reais, além de outros valores decorrentes de uma série de diretos trabalhistas.

 

(Processo 0000234-94.2012.5.23.0066)

• Fonte: http://midiajur.com.br

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Banco do Brasil terá que reintegrar empregado paraplégico por demissão discriminatória

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve, por unanimidade, condenação do Banco do Brasil S.A. à reintegração de empregado portador de paraplegia, dispensado ao fim do contrato de experiência por motivos comprovadamente inexistentes e de cunho discriminatório.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) decidiu pela nulidade do ato de dispensa e determinou a reintegração do empregado, pois entendeu que a avaliação de desempenho realizada não foi razoável e que o banco não ofereceu condições adequadas de trabalho ao empregado. Devido a sua limitação, ele não deveria realizar tarefas que exigissem deslocamentos constantes ou flexão e extensão das pernas, fazer arquivamento de pastas e subir e descer escadas.

O banco alegou que o motivo da dispensa foi o baixo rendimento do empregado em questões como conhecimento técnico, comunicação, cooperação, criatividade, dinamismo, organização, relacionamento e senso crítico. Um laudo ergonômico, porém, revelou que suas tarefas incluíam deslocamentos de cerca de 30 metros, com a presença de degraus que exigiam movimentos das pernas, e que ele foi colocado para realizar tarefas formalmente contraindicadas em comunicado aos gerentes. Outra perícia, voltada para as tarefas de informática, constatou que ele não tinha "qualquer deficiência de desempenho, pelo contrário, desenvolvia a contento suas funções".

O relator do recurso do banco ao TST, ministro Vieira de Mello Filho, destacou que, a princípio, o Banco do Brasil não estaria obrigado a justificar a demissão, conforme o argumento utilizado pela instituição para reformar a decisão. No entanto, "ao expor as razões do ato demissional praticado, a elas fica vinculada, em face da teoria dos motivos determinantes", explicou. Por isso, a inexistência ou a falsidade desses motivos acarreta a nulidade do ato administrativo.

O ministro ainda destacou o inadequado aproveitamento do empregado durante o contrato de experiência, ressaltando que ele teve sua deficiência ignorada ao ser exposto a atividades incompatíveis com suas limitações, e ainda avaliado como qualquer outro funcionário. "Impor que os trabalhadores em geral e os empregados portadores de deficiência, nas condições de trabalho e no emprego da força física e locomotora, se igualem é ignorar os limites físicos de ambos e suas diferenças", afirmou.

Para o relator, a integração do portador de deficiência ao mercado de trabalho "impõe uma atenuação do critério econômico-administrativo da eficiência em favor do critério ético-social da inclusão". Diante disso, negou provimento ao recurso e manteve a nulidade da dispensa e reintegração do empregado, por considerar que a dispensa foi discriminatória.

(Letícia Tunholi/CF. Foto: Senado Federal)

Processo: RR-137900-34.2005.5.03.0004

Fonte: Secretaria de Comunicação Social
Tribunal Superior do Trabalho

decisão importante!!!!! Honorários de sucumbência para advogados trabalhistas

CCJ da Câmara aprova honorários de sucumbência para advogados trabalhistas

PL3.392/04

A CCJ da Câmara aprovou nesta terça-feira, em caráter terminativo, a redação final do PL 3.392/04, que estende os honorários de sucumbência para os advogados que militam na Justiça do Trabalho. A matéria agora segue para apreciação do Senado, sem a necessidade da votação no plenário da Câmara.

 

O texto estabelece que nas causas trabalhistas a sentença condenará a parte vencida, inclusive a Fazenda Pública, ao pagamento de honorários da parte vencedora, fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação.

 

O presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado, comemorar a aprovação. "Trata-se de uma vitória que é da cidadania, porque trata o advogado trabalhista com igualdade em relação aos demais", afirmou. Ele ressaltou que não há razões para tratamento diferenciado no sentido de negar aos advogados da área trabalhista o direito aos honorários de sucumbência.

 

Marcus Vinicius lembrou também que a aprovação do PL é uma conquista decorrente da atuação conjunta da OAB e da Abrat - Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas, por meio de seu presidente, Antônio Fabrício de Matos Gonçalves. O presidente da OAB enalteceu ainda o trabalho da Comissão Nacional de Legislação, da Comissão Especial de Acompanhamento Legislativo e da Consultoria Legislativa do Conselho Federal.

 

fonte: www.migalhas.com.br

 

PROFISSIONAIS DA BELEZA: CABELEIREIRO, MAQUIADOR, BARBEIRO, ESTETICISTA, DEPILADOR, PEDICURE, MANICURE E TURISMÓLOGO

GOVERNO DILMA REGULAMENTA PROFISSÕES DE CABELEIREIRO, MANICURE, ESTETICISTA E MAQUIADOR

CABELEIREIRO, MAQUIADOR, BARBEIRO, ESTETICISTA, DEPILADOR, PEDICURE, MANICURE E TURISMÓLOGO TERÃO CARTEIRA ASSINADA.

Uma antiga reivindicação da categoria foi atendida agora pela presidente Dilma Rouseff que, em dois decretos – 12.591 e 12.592 de 2012 – garantiu que todos os profissionais de beleza e do turismo terão suas profissões regulamentas e dessa forma, caso sejam empregados, deverão ter suas carteiras assinadas e todos os direitos trabalhistas garantidos.Até então, as profissões não eram reconhecidas. “Apesar da regulamentação, o salão pode ou não registrar o profissional, já que o empregado pode preferir se manter como autônomo”, disse o especialista em direito do trabalho, Alan Balaban, do Braga e Balaban.

Ele completa que “na verdade, os profissionais que tinham as características do emprego – subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade – já deveriam ter seus direitos trabalhista reconhecidos. Se não estavam, estava errado”, afirma.

Profissão Cabelereiro

Registro
Com relação aos empregados, desde que assim caracterizados, devem exigir seus direitos.

“Ou seja, se todos os dias esse profissional receber ordens, vencimentos mensais, só ele puder fazer o trabalho e trabalhar todos os dias, esse funcionário ele é empregado registrado e não autônomo.

Portanto, deve exigir o registro nos termos da lei celetista”, explica Alan Balaban. O especialista também menciona que o profissional que quer se manter autônomo, pode fazê-lo.

“Qualquer profissional pode ser autônomo, desde que esse vinculo seja caracterizado, desde que o salão tenha a ciência que ele seja autônomo. Ou seja, não vá todos os dias, não use material do salão, tenha clientela própria e exista um contrato entre ambos de prestação de serviço” completa.

Fonte: (LEIS E NEGÓCIOS – IG)

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MANICURE TEM RECONHECIDO VÍNCULO DE EMPREGO COM SALÃO DE BELEZA

Do JusBrasil Notícias:

Uma cabeleireira e manicure obteve na Justiça do Trabalho o reconhecimento de seu vínculo empregatício com o salão de beleza no qual prestava serviços.

A decisão foi da 1ª Turma do TRT-MG, acompanhando voto da desembargadora Deoclecia Amorelli Dias.

A relatora esclareceu que os profissionais dessa categoria e os salões de beleza podem formar uma espécie de sociedade informal ou sistema de parceria, desde que obedeçam aos critérios firmados em convenção coletiva de trabalho. Como, no caso, não foram observadas estas regras, a Turma deu provimento ao recurso, reconhecendo o vínculo empregatício entre as partes e determinando o retorno do processo à Vara de origem para o julgamento dos demais pedidos feitos pela reclamante.

Segundo a desembargadora, a prestação de serviços de manicure ou cabeleireiro em salões de beleza tem se dado de diversas formas, o que levou os sindicatos profissional e patronal, representantes dessas categorias, a estabelecerem cláusulas específicas a esse respeito, impondo requisitos a serem observados, de forma a delinear a existência de uma sociedade, ainda que informal, com liberdade na prestação de serviços, além de material e clientela próprios.

No caso, a reclamante atuava como cabeleireira, recebendo 50% sobre o produto do seu trabalho e 70% sobre os serviços de manicure. Mas, segundo as provas testemunhais, ela atendia clientes que eram agendados pelo salão, não tendo clientela própria, o trabalho era diário e todo material utilizado era fornecido pelo reclamado. Também não havia o contrato de aluguel de bens móveis, ou seja, contrato de parceria, que deveria ser, necessariamente, homologado pelos sindicatos profissional e patronal, como exige a clausula 43ª, da convenção coletiva de trabalho.

“É de bom termo que a cláusula seja acolhida, pois as partes negociantes assim o quiseram e para tanto estabeleceram condições a serem cumpridas. E nem poderia ser de outra forma, mesmo porque na relação de trabalho a regra é a de emprego, sendo excepcionalidade outras modalidades de prestação de serviço, como no caso dos autos”, conclui a desembargadora.

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Extraído de: Tribunal Superior do Trabalho  - 19 de Julho de 2011

Salão terá de indenizar cabeleireiro por não fornecer vale-transporte

Com o cancelamento recente, pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, da Orientação Jurisprudencial 215 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), a Sexta Turma do TST adotou o novo entendimento da Corte, no sentido de ser do empregador o ônus de comprovar que o trabalhador satisfaz os requisitos para a obtenção do vale transporte, para não conhecer de recurso da A&DM Estética e Comércio de Produtos para Beleza Ltda. A Turma manteve decisão que a condenou a indenizar um empregado pelo não fornecimento do vale-transporte.

Inicialmente, o empregado foi contratado como cabeleireiro autônomo, em março de 2005 - portanto, sem registro em sua carteira de trabalho. Em 2008, como condição para continuar no emprego, a A&DM Estética exigiu a inclusão do seu nome e dos demais empregados autônomos no quadro societário da empresa. Após quatro anos, ele foi dispensado sem justa causa e sem cumprir aviso prévio.

Entendendo ter havido fraude na contratação, aliada ao fato de a empresa jamais ter pago as verbas decorrentes do contrato de emprego, por todo o período, o cabeleireiro ajuizou reclamação trabalhista pleiteando o recebimento dessas verbas, registro na carteira de trabalho e, também, indenização pelo não fornecimento de vale-transporte de todo o período, no valor estimado de R$ 6 mil. O vínculo de emprego foi declarado pela 18ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte (MG), que ainda condenou a empresa a pagar as verbas trabalhistas, aviso prévio indenizado e indenização pelo não fornecimento dos vales-transporte, entre outros.

Inconformada com a condenação, a empresa recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG). Em sua análise, o colegiado observou que a empresa, ao contratar um empregado, solicita documentos e informações sobre seu endereço residencial, de onde se conclui que tem ciência da necessidade do uso de condução coletiva, ou mesmo do questionamento sobre isso, de modo a se cumprir o previsto no artigo 2º, parágrafo único, do Decreto nº 95.247/87 (que regulamenta a Lei nº 7.418/85, que instituiu o vale transporte). No presente caso, o Regional afirmou que a empresa não forneceu os vales nem produziu provas em sentido contrário.

No recurso ao TST, o salão apontou violação ao Decreto nº 95.247/87 e aos artigos 818 da CLT e 333 do CPC, que tratam do ônus da prova, ante a ausência de prova quanto ao requerimento do vale transporte pelo empregado, ônus que lhe cabia, a seu ver.

O ministro Maurício Godinho Delgado, relator na Turma, observou que, diante do cancelamento da OJ 215, passou a prevalecer o entendimento de que "é do empregador o ônus de comprovar que colheu do empregado as informações exigidas para a obtenção do vale transporte, a fim de demonstrar a desnecessidade de concessão do benefício".

(Lourdes Côrtes/CF)

Processo: RR-155-91.2010.5.03.0018

Esta matéria tem caráter informativo, sem cunho oficial.

Permitida a reprodução mediante citação da fonte

Secretaria de Comunicação Social do Tribunal Superior do Trabalho

Tel. (61) 3043-4907

imprensa@tst.jus.br

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VEJAMOS UMA DECISÃO FAVORÁVEL:

Processo nº 00058200602902008 

SENTENÇA 

FÃTIMA APARECIDA BERNARDINO ajuizou AÇÃO TRABALHISTA objetivando, em decorrência dos fatos narrados na inicial a condenação do réu NICK NAME COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., devidamente qualificado, nos pedidos especificados às fls. 19/23. 

Atribuiu à causa o valor de R$ 20.000,00. 

O réu, devidamente notificado, compareceu em juízo para defender-se, ofertou defesa escrita com documentos e assim requereu a improcedência do pedido do autor. 

Prova oral produzida às fls. 93/96. 

Sem outras provas e mediante requerimento das partes foi encerrada a instrução processual. 

Propostas conciliatórias rejeitadas. 

É o relatório. 

FUNDAMENTAÇÃO 

ENQUADRAMENTO SINDICAL 

A convenção coletiva de trabalho o que instrui a inicial não se aplica ao contrato de trabalho em discussão porque a reclamada exerce atividade relacionada à comercialização de produtos infantis, prestação de serviços de buffet e cabeleireiro e assim, seus empregados pertencem a categoria profissional distinta daquela representada pelo sindicato profissional indicado pela parte autora. 

O fator que determina o enquadramento sindical é a atividade preponderante do empregador, exceto em relação às categorias diferenciadas. 

Estabelece o parágrafo terceiro do artigo 511 da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho que a categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em condições de vida singulares. 

Independente da categoria do empregado ser diferenciada ou não é Indispensável a participação do sindicato representante da atividade econômica do empregador para que a convenção coletiva de trabalho seja aplicável ao contrato de trabalho de seus empregados. 

No entanto, não se constata no referido ajuste normativo a indispensável participação do sindicato representante da categoria econômica da reclamada. De forma que, referida convenção coletiva de trabalho não se aplica ao contrato de trabalho da reclamante em discussão. 

Rejeito assim, todos os pedidos condenatórios formulados na inicial fundamentados na convenção coletiva de trabalho comprovada com a inicial, ou seja, adicional por tempo de serviço, adicional normativo sobre horas extras e multas normativas. 

DO VINCULO EMPREGATÍCIO 

Pleiteia o autor o reconhecimento do vínculo empregatício pelo período descrito na inicial quando exerceu a função de cabeleireira reputando nulo de pleno direito os sucessivos contratos de locação firmados. 

A reclamada na defesa assevera inexistente o vínculo de emprego, argüindo a condição autônoma da prestação de serviços pelo reclamante. 

De acordo com a tese defensiva, o reclamante prestou-lhe serviços em caráter autônomo para execução de trabalho específico, sem qualquer vínculo empregatício.  

E, considerando-se que a relação de emprego constitui a forma normal de relacionamento entre uma sociedade e a pessoa física contratada para a execução dos serviços vinculados a sua atividade-fim constitui ônus da reclamada a prova da autonomia apregoada para descaracterizar o contrato laboral. 

Todavia, o trabalho por conta própria, requisito prevalente da prestação de serviço autônomo, não restou demonstrado nos autos. Ao contrário, as testemunhas apresentadas pela reclamante afirmaram que ´a reclamante tinha sua jornada de trabalho controlada pela reclamada, sendo repreendida por faltas e atrasos” e os recibos juntados com a inicial e defesa indicam em sua grande maioria o pagamento por serviços profissionais prestados e não pagamento do aluguel de espaço profissional a que se referem os contratos de prestação de serviços juntados com a defesa. 

Diante de tais elementos indicativos de pessoalidade e subordinação peculiares ao contrato de trabalho, proporcionados pela prova produzida nos autos resulta, de todo, imprópria a alegação defensiva quanto à inexistência de vínculo empregatício.  

A prestação de serviço de cabeleireira inserida nas necessidades normais, permanentes e próprias da atividade econômica explorada pela empregadora, tendo sido desenvolvida, de forma pessoal e continuada, por trabalhador destituído de poderes de organização própria, revela-se incompatível com a natureza autônoma da relação alegada para descaracterizar o contrato de trabalho.  

Irrefutável, diante dos elementos de convicção emergentes das provas constantes dos autos e indicativos da subordinação jurídica peculiar ao empregado, o reconhecimento do vínculo de emprego entre os litigantes.  

Reconheço assim, que o autor prestou serviços pessoais a empregadora ré no período descrito na inicial e, mediante remuneração variável a titulo de comissões, no percentual de 30% (trinta por cento) sobre os serviços executados, com habitualidade e mediante subordinação. 

Deverá a ré promover as respectivas anotações do contrato de trabalho na CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social do autor, sob pena, de serem procedidas pela secretaria desta Vara do Trabalho. 

Reconheço que a rescisão contratual deu-se por iniciativa do empregador ausente comprovação do desligamento voluntário. Neste sentido, observo que a prestação de serviços tratada nestes autos teve durações superior a doze meses de forma que a validade de pedido de demissão estaria condicionada à homologação sindical ou da DRT. 

Acolho, o pedido do reclamante para condenar a reclamada no pagamento de: aviso prévio indenizado, férias proporcionais acrescidas do adicional de 1/3; ferias vencidas com adicional de 1/3 constitucional e 13º salários especificados na inicial. 

As verbas rescisórias deferidas serão calculadas a partir da media de comissões pagas nos últimos doze meses do contrato de trabalho reconhecido e a partir dos recibos juntados pelas partes. 

A reclamante não comprovou o ajuste de comissões em percentual superior ao admitido na defesa e da mesma forma não comprovou a reclamante a redução salarial injusta narrada na inicial. Rejeito o pedido do autor de diferenças de comissões. Observo que o percentual de 50% de comissões teria apenas sido ajustado para o caso de locação de cadeira sem vínculo empregatício, hipótese diversa da reconhecida. 

O trabalho em jornada extraordinária não restou comprovado nos autos. Rejeito o pedido do autor de horas extras e reflexos. 

F.G.T.S 

Acolho o pedido de FGTS (8%) com multa de 40% sobre todas as verbas deferidas nesta sentença e também sobre todos os salários pagos na vigência do contrato de trabalho reconhecido, exceto sobre verbas de natureza indenizatória (férias com adicional de 1/3). 

GUIAS DE SEGURO DESEMPREGO 

A reclamada não entregou o comunicado de dispensa ao reclamante diante da negativa da relação de emprego.  

Contudo, a reclamante admitiu ter obtido nova colocação profissional no prazo de trinta dias após a rescisão contratual tratada nestes autos. Logo, não há prejuízo a ser indenizado. 

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT 

Controvertida a natureza da prestação de serviços tratada nestes autos rejeito o pedido de multa por atraso na liquidação. 

VALE TRANSPORTE 

O vale transporte foi constituído em benefício do empregado, sendo o exercício desse direito condicionado apenas à prestação de informações de que trata o artigo 7o. do Decreto 95.247/85. Deixando a empregadora de demonstrar sua exigência a tais informações e não apresentando óbice para a concessão, desnecessária a produção de prova formal da solicitação do benefício. A lei impõe a concessão do benefício. 

Acolho o pedido. Deverá o réu indenizar as despesas de transporte público reclamadas, autorizada a retenção de até 6% (seis) por cento do salário do autor, por mês como sua parcela de contribuição obrigatória. 

DO PEDIDO ALTERNATIVO 

Prejudicado. 

HONORÃRIOS ADVOCATÍCIOS 

Na justiça do trabalho, a única hipótese de condenação em honorários advocatícios decorre da lei 5.584/70. 

Não estando satisfeitos os requisitos legais rejeito o pedido. 

DISPOSITIVO 

Diante do exposto, a 29ª Vara do Trabalho de São Paulo resolve ACOLHER EM PARTE o pedido formulado pelo autor FÃ TIMA APARECIDA BERNARDINO, na AÇÃO TRABALHISTA proposta em face de NICK NAME COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., para condenar o réu, nos seguintes pedidos formulados na inicial:  

A.Proceder à anotação do contrato de trabalho reconhecido nos termos da fundamentação; 

B.Pagamento de aviso prévio indenizado; 

C.Pagamento de férias vencidas com o adicional constitucional de 1/3 do período aquisitivo 2002/2003 e 2003/2004 (em dobro) e 2004/2005 simples; 

D.Pagamento de férias proporcionais acrescidas do adicional de 1/3 na proporção de 09/12;  

E.Pagamento de verbas do FGTS com multa de 40%, nos termos da fundamentação;  

F.Pagamento de 13º salários de 2002 de 10/12 e integral de 2003 e 2004; 

G.Pagamento de 13º salário proporcional de 2005 na proporção de 11/12; 

H.Pagamento de indenização de vale transporte. 

O crédito deverá ser apurado em liquidação, por simples cálculos, observada a data de vencimento da obrigação (1o. dia útil do mês subseqüente ao da prestação dos serviços), a evolução salarial do empregado e os índices da tabela de atualização monetária elaborada pelo E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª. Região e também, os termos e limites expostos na fundamentação. 

As verbas deferidas têm natureza salarial, EXCETO: aviso prévio indenizado, férias com adicional de 1/3, verbas do FGTS com multa de 40% e indenização de vale transporte. 

Quanto aos encargos previdenciários e fiscais, inexistindo suporte jurídico para amparar a reversão de tais encargos à reclamada e existindo comando legal prevendo os descontos fiscais à cargo do empregado, determino seja observado o Provimento 3/2005 da E. Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho que autoriza os descontos fiscais. 

Juros de Mora na forma da Lei 8.177/91. 

Custas processuais pelo réu, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação, R$ 20.000,00, no valor de R$400,00. 

Oficie-se ao INSS, DRT e CEF  

Intimem-se as partes. 

Cumpra-se após o trânsito em julgado. 

Nada mais. 

MARIA CRISTINA CHRISTIANINI TRENTINI 

Juíza do Trabalho  

Diretora de Secretaria